不是每種考試都像高考、考研、司考、注會等考試對個人前途、命運有那么重大的影響，如果國家考試中“替考一律入刑”便失之過寬，有違刑法的謙抑性。

　　近日，刑法修正案（九）草案二審稿提請第十二屆全國人大常委會第十五次會議審議。草案對新增的“替考罪”調整了處罰范圍，明確考試范圍是“法律規(guī)定的國家考試”。據(jù)此，在高考等十幾種考試中替考將受刑事處罰，而英語四六級等部門規(guī)章、文件設立的考試，不在“替考罪”的范圍。

　　這實際上摒棄了之前一審稿中，法律法規(guī)和部門規(guī)章設定的所有國家級考試，“替考一律入刑”的立法觀念，保持了動用國家刑罰之利器的高度克制和理性，體現(xiàn)了刑法的謙抑性原則，值得肯定。

　　所謂刑法的謙抑性原則，就是某種違反法律秩序的行為，若利用行政處分、行政處罰的方法即能足以遏制該行為，就不必動用刑事手段，不必入刑。

　　以前刑法修正案的立法過程中，在保持刑法謙抑性方面，即有很好的范例。刑法修正案（六）草案曾規(guī)定了“非法鑒定胎兒性別罪”，后考慮到《人口與計劃生育法》中已經(jīng)規(guī)定，醫(yī)生非法鑒定胎兒性別將吊銷執(zhí)業(yè)資格。立法者最后認識到，吊銷執(zhí)業(yè)資格砸了醫(yī)生職業(yè)之飯碗，只要該規(guī)定執(zhí)行嚴格，便足以遏制醫(yī)師違法行為，不必入刑，故“非法鑒定胎兒性別罪”最終被刪除。

　　回到“替考”是否應當入刑，同樣也應考慮其他手段是否足夠有效。實踐證明，這些年的高考、考研等重大考試中，替考者或被替考者依有關規(guī)定只有考試成績作廢、若干年不得參加相關考試或最重受到開除學籍的處分等后果，這同其作弊成功所帶來的巨大利益相比，不足以遏制這種行為，才導致替考事件屢屢發(fā)生。現(xiàn)在社會各界已經(jīng)形成共識，替考以及比替考更嚴重的組織替考行為，確有“入刑”的必要。因此一審稿規(guī)定，“在國家規(guī)定的考試中，組織考生作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。……代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。”

　　問題是，國家法律法規(guī)、部門規(guī)章所涉及的國家考試有200多種，并不是每種考試都像高考、考研、司考、注會等考試對個人前途、命運有那么重大的影響，國家考試中“替考一律入刑”便失之過寬，有違刑法的謙抑性；二次審議時將其限定為“法律規(guī)定的國家考試”之范圍中“替考”才入刑，好鋼用在刀刃上，刑法的謙抑性原則得到了很好的體現(xiàn)。

　　當然，有些考試只是部門規(guī)章設定（像英語四六級考試），卻對個人的前途和命運影響很大，由于處罰力度小，替考發(fā)案率很高，非法律規(guī)定的考試中的替考“一律不入刑”，刑法是否失之過嚴，還值得進一步探討。（劉昌松）